文|雷达财经  张凯旌

编辑|深海

6月2日晚8点，华为技术有限公司举行HarmonyOS 2及华为全场景新品发布会，行业人士认为，这意味着“搭载HarmonyOS（鸿蒙）的手机”已经变成面向市场的正式产品。但与此同时，郑州的一家教育机构却因“鸿蒙”商标被撤销而黯然神伤。

此前，雷达财经曾在《谁的鸿蒙？》一文中报道了郑州“鸿蒙”教育机构的商标纠纷，鸿蒙教育由井顺友创立于2003年，致力于儿童脑潜能开发、儿童美术领域的教学培训工作，目前在郑州开设了25个校区，在校总人数过万。

2019年5月，鸿蒙教育突然收到国家知识产权局通知，称惠州市契贝科技有限公司已对“鸿蒙”商标申请“撤三”，经历两次诉讼后，契贝科技胜诉，鸿蒙教育所持有的“鸿蒙”商标被撤销。2020年9月，井顺友将契贝科技、国家知识产权局告上法庭，但随后请求被北京知识产权法院驳回。

随后，井顺友向北京市高级人民法院提起上诉。2021年5月20日，法院以井顺友的上诉主张缺乏事实及法律依据为由予以驳回。

“这一天就是我们的鸿蒙商标被掠夺纪念日！”井顺友称，其会继续向最高人民法院、最高检察院起诉。

十年商标被撤销

国家知识产权局官网显示，井顺友的“鸿蒙”商标注册于2010年1月，国际分类为41（教育；提供培训；娱乐；文体活动），2011年9月28日，该商标经审核通过。

后续的使用中，井顺友和他的机构在原有申请商标的基础上稍加修改，添加了“教育”和“EDUCATION”字样。

为了防止商标被他人抢注，井顺友也曾注册过其他鸿蒙相关的商标，但除了“鸿蒙”和“新鸿蒙”外，其他商标注册了以后基本没用过。

2019年5月，来自国家知识产权局的通知显示，契贝科技委托广州华进联合专利商标代理有限公司（下称“华进商标代理”）对井顺友持有的“鸿蒙”商标申请“撤三”。

依据《中华人民共和国商标法》第49条规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

北京中闻律师事务所律师刘彬向雷达财经表示，设置这项制度的初衷是希望保护商标注册资源，避免有人注册了权利后不用。

第一次起诉，商标局判井顺友胜诉。契贝科技不服判决再次提起上诉，井顺友方把第一次提交的证据又交了一遍，这次的结果却截然相反。国家知识产权局以井顺友提供的相关的证据为自制证据，存在瑕疵等由，决定对相关商标予以撤销。

此后，井顺友开始和律师一起搜集证据，包括网上的公开信息、自己印制的宣传品、给学生开的发票、百度地图时光机、印有相关商标的学校用品等。2020年9月，井顺友将国家知识产权局、契贝科技起诉至北京知识产权法院。

12月25日，北京知识产权法院驳回了井顺友的上诉。这一次，法院并没有质疑证据的真实性，而是表示证据中并未显示井顺友此前申请的“鸿蒙”商标。

“等高院判决了，高院输了高检、高检输了最高检。”彼时井顺友就表示，为了十年的心血，自己会一直上诉。

然而，上诉并未迎来改变。

雷达财经从井顺友处获得的北京市高级人民法院行政判决书显示，2021年5月20日，法院以“井顺友在二审诉讼中提交的诉争商标的使用证据多为其自制证据，无法证明诉争商标系井顺友或其授权的其他人在指定期限内的商业使用，且不能说明未在行政程序及原审法院指定举证期限内及时提交的正当理由”为由，驳回上诉，维持原判。

“我还会继续上诉。”井顺友表示。

商标到底使没使用？

判决书显示，井顺友提交的证据无法证明诉争商标在2016年5月27日至2019年5月26日期间于核定使用的服务上进行了实际有效地使用，故对诉争商标予以撤销。

原审法院则认为，井顺友提交的证据不能形成完整的证据链以证明诉争商标在指定期间就核定的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。

而在北京市高级人民法院看来，井顺友此次提交的证据中的大量照片均为自制证据，证明力较弱；包括微信截图、发票、部分校区的租赁合同、租金收据、装修合同、门头招牌、制作合同、票据及百度街景地图、学员收费发票、书包、画纸、校服在内的证据均未体现诉争商标。

此外，网络报道亦无法显示诉争商标的使用，部分校区老师的证人证言因其与井顺友的利害关系证明力较弱。综上，对井顺友未能真实、合法、有效地使用诉争商标的判断依然成立。

对此，井顺友向北京知识产权法院上诉时的委托律师——河南贞实律师事务所韩小牛认为，“当事人对于商标添加了教育这个通用的行业词汇，并不影响对原商标的识别。”

刘彬亦表示，如果要是注册商标的变化非常大，很可能会被认为没有真实的使用，但是如果只进行了很细微的改变，没有影响这个注册商标本质的显著性和主要识别部分，那可能还是会被认为实际的使用了，只是属于不规范的使用。

另据媒体报道，井顺友的代理律师——北京腾宇律师事务所王鑫出示的二审补充证据，即百度地图用户在上述指定期限内的评论、上传的街景照片、办学场地照片、大众点评会员评价中在指定期限内网友上传的照片等，均显示有添加了教育二字的“鸿蒙”商标。

“这全都是公证处给予公证的证据，也算是自制证据吗？那请问什么样的证据算是证明力强？”井顺友质疑道。

值得一提的是，井顺友还提到，自己在北高院的起诉状里还加入了几个不规范使用商标的案例，包括高德中心商标案例、格局商标案例、欢聚网商标案例、SODA商标案例。

相关判决书显示，“根据格局生涯中心提交的证据，可以认定格局生涯中心在指定期间在教育等服务上使用了包含‘格局’二字的一系列商标。格局生涯中心提交的证据中大部分显示的商标为‘格局生涯’‘赵正 宝格局观’‘格局商学院’‘格局学院’‘格局商学院 GBCGEJUBUSINESSCOLLEGE 及图’，但‘学院’‘商学院’使用在教育、函授课程等服务上的显著性较低，上述商标的使用可以视为对诉争商标‘格局’的使用……”

又如“高德中心”商标权撤销复审行政纠纷的认定：“……在相关服务中使用了‘高德’、‘高德置地广场’‘高德中心’等字样，其中‘高德’、‘高德置地广场’标志虽与诉争商标的汉字‘高德中心’有细微差别，但未改变其显著特征，可以视为对诉争商标的使用……”

“这些案例中不规范使用商标的程度比我们要严重的多，可是都判为有效使用！鸿蒙商标在使用过程中加了教育这个行业通用词，图形完全一致，是能够商标准确唯一的指向此诉争商标的，为何却说是我们提供的所有证据均未显示诉争商标？如果我们提供的所有证据和诉争商标完全不是一回事，那为何国家知识产权局一审判决我们的鸿蒙商标有效使用？”提及此事，井顺友的情绪异常激动。

律师：法院判决起指导作用，井顺友难争到商标

对于井顺友的疑问，雷达财经咨询了刘彬律师。

首先刘彬指出，国家知识产权局之所以一审判决有效，是因为“知识产权局是国家的一个行政部门，法院是司法的系统，所以在审理案件时候的标准和价值取向可能存在一些偏差，就会出现两方得到结论不同的情况。目前这个知识产权案件大多数时候还是偏主观一些。”

其次，针对其他更为不规范的使用案例未予采纳的问题，刘彬认为，从法院的判决上来讲，其关注点并非商标细微的改变，而是没有真实使用，都没有使用何谈改变呢，“这是两个层面的问题。”

至于为何提交的证据未能奏效，刘彬表示，在商标撤三的行政程序当中，如果只提交了形式上的使用证据，比如“合同”，“如果合同上没有商标的logo，只说了合作对象，那么这类证据都只能算是间接证据。这种证据在商标撤三程序中被认定的通常不会特别多，甚至是合同当中有真实的商标，可能都不会被认定为实际有效的使用。”

“我看这个案件中，鸿蒙教育这一方提交了百度网友上传的照片，还有一些证人证言。虽然这些可能还都属于间接证据，但相对来讲百度的照片看起来更加可靠一些，不过不确定他以什么方式提交的法院，提交的过程中是不是存在一定的瑕疵。还有就是如果只单凭这一个实际使用的照片，可能也没有办法形成完整的证据链。”

另一个令井顺友不解的问题是，自己名下还有和鸿蒙高度近似的“新鸿蒙”商标，即使鸿蒙商标被撤销，华为在41类的商标申请可能依旧通过不了。“何必大家都劳民伤财呢？”

“照这么来看，新鸿蒙商标是不是也没有实际的使用呢？”刘彬提及，从这个角度上来讲，井顺友不一定能阻拦得了其他人注册鸿蒙的商标。

目前，“鸿蒙”商标在41类暂时处于“真空期”，谁都没有对该商标的专有权，井顺友可再次申请注册该商标。不过井顺友称，华为已经于2019年5-8月申请注册了相关商标。“如果我这被撤了，那他就排前面了。”

对此，河南财经政法大学知识产权学院副教授、硕士研究生导师贾辰君建议，今后如有他人在第41类抢先注册“鸿蒙”商标，井顺友若能证明在先使用鸿蒙商标并有一定影响，则可以对初步审定公告的商标，提出异议，阻止他人注册该商标；对已经核准注册的商标，也可以提出申请宣告该注册商标无效。

不过，刘彬认为后续的发展并不乐观。“法院的认定会给后续井顺友对其他人提出的异议有一定的指导作用，井顺友之前对鸿蒙商标的使用没有构成商标法意义上的使用，所以干扰他人的注册会有一定困难。”

“而且商标最关注的是显著性，显著性是可以后天从实际使用当中获得的，如果不会给相关公众或者消费者造成混淆误认，那这种商标也是可以成功注册的。”刘彬补充道。

背后华为隐现

雷达财经梳理发现，此次撤三事件背后隐隐浮现华为身影。

天眼查显示，契贝科技成立于2016年5月，经营范围包括计算机、信息技术、机械设备、电子产品、技术咨询等。从主营业务上来看，契贝科技无疑是一家电子信息科技公司，但其自2019年3月以来，涉及的21起开庭公告审理法院却均为北京知识产权法院，涉及的13起法律诉讼被告亦均为国家知识产权局。

不仅如此，契贝科技申请注册的241个商标中，于2020年申请的探速黑、光速银、燃力橙、竞速蓝、蓝水翡翠、绿野仙踪、幻夜星河等，恰好是荣耀X10、荣耀20、荣耀30等手机的配色。

而国家知识产权局官网公布的第1682期商标公告则显示，契贝科技曾向华为技术有限公司转让了其注册或正在申请的“鸿蒙”、“鸿蒙操作系统”、“鸿蒙OS”等商标共计11个。

2019年5月时，契贝科技申请对鸿蒙教育撤三时委托的代理公司华进商标代理，也是华为的“老客户”。华为技术有限公司曾经申请的“HONGMENGGOS”、“莫塞尔”、“灵犀芯片”和一些图形商标，委托对象均为华进商标代理。

且就在鸿蒙教育收到国家知识产权局通知被申请撤三的同时，2019年5月23日、6月5日华为技术有限公司还在委托华进商标代理开始在41类教育领域申请“鸿蒙”商标。

雷达财经（ID：leidacj）